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律師在招標投標中的服務宗旨

[日期：2008-09-22] 來源：北京市建設工程發(fā)包承包交易中心信息網(wǎng) 作者：發(fā)表評論(0)打印

　　（一）協(xié)助體現(xiàn)公開性

　　作為政府采購招投標的主要特點是其公開性。有關政府采購和招投標的慣例和相互間法律、法規(guī)從制度上和程序上保證了招投標活動的公開性。律師作為諳熟法律知識的專家介入到招投標活動中，參與招標文件的制作、招標要求和招標程序的核定，將會使招投標制度的公開性落到實處。同時，律師作為社會中介組織，作為項目法人的顧問，參與招標工作，出具法律意見書，也體現(xiàn)了社會對招標活動的監(jiān)督。

　　（二）協(xié)助保障公正性

　　公正性也是招投標活動的一項重要特征。律師參與招投標活動，通過自身的專業(yè)知識和技能，促使招投標活動規(guī)范化、公開化，其目的就是為了保證招標結果的公正性。

　　（三）協(xié)助實現(xiàn)規(guī)范性

　　通過律師專業(yè)化工作，使大中型項目及政府采購等應采取招標投標的活動，得到專業(yè)化的規(guī)范，保障招標投標工作的正常秩序；通過律師的介入，律師可以通過法律意見書的形式或其他形式揭示招標投標中的各項法律關系，說明相關行為的法律結果并分析法律風險，協(xié)助招標人或投標人排除招標投標活動中的出現(xiàn)的法律障礙。

　　（四）保障國家利益

　　招投標項目大多數(shù)都是國家投資的大型基本建設項目，政府采購更是國家的財政支出項目。律師參與這些活動，通過保障招投標的公開性和公正性，保證國家以最少的價格得到最好的服務或商品，實質就是對國家利益的維護。

　　（五）通過律師的專業(yè)化工作

　　切實維護招標及投標人的合法權益。律師無論是作為招標人的法律顧問還是作為投標人的法律顧問，均應通過為招標人和投標人提供優(yōu)質法律服務，切實維護招標人和投標人的合法權益。當招標人提供法律服務時，律師應切實審查相關文件，保證招標項目的合法性和招標活動的公開、公平，維護招標人的權益；為投標人提供法律服務時，律師應協(xié)助投標人制訂出符合投標要求的標書，以維護投標人的合法權益。

　　（六）從事招標投標法律業(yè)務的律師資格的確認

　　鑒于招標投標業(yè)務專業(yè)性較強，有關律師管理機構確定了從事此項法律服務業(yè)務的律師須有專門的執(zhí)業(yè)資格。為此，1998年1月14日，司法部辦公廳，國家計委政策研究室以司辦通字［1998］6號文件，頒布了《司法部辦公廳、國家計劃委員會政策研究室關于律師從事基本建設大中型項目招標投標法律業(yè)務的通知》，并于1998年5月首次舉辦了開展招標投標業(yè)務資格的培訓，通過系統(tǒng)培訓授予了第一批具有招標投標資格的律師，使其能夠為政府采購及招投標業(yè)務提供法律服務。

　　根據(jù)有關律師執(zhí)業(yè)及《關于律師從事基本建設大中型項目招標投標法律業(yè)務的通知》，歸納起來，從事招標投標業(yè)務的律師應同時具備如下條件：

　　1具有專職的律師執(zhí)業(yè)證書，并從事專業(yè)律師工作兩年以上；

　　2取得了司法部及國家計委共同授予的從事招標投標法律服務業(yè)務的特許資格；

　　3在從事律師工作期間，未受過任何有關律師執(zhí)業(yè)方面的行政處罰；

　　4具有良好的職業(yè)道德。

　　律師在從事招標投標規(guī)定法律服務時，應遵奉良好的職業(yè)道德和自律原則，本著對客戶、對社會負責的態(tài)度，就招標投標業(yè)務，對相關當事人提供主動而完備的法律服務。就其應出具的《法律意見書》，應保證其真實、合法，并無重大遺漏。如律師在承辦上述業(yè)務時，與委托人串通作弊，提供有虛假、誤導性內容或有重大遺漏、重大錯誤內容的法律意見書，以及其他違反職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀律行為的，則司法行政機關將會同計劃主管部門依照有關規(guī)定予以嚴厲的處罰，情節(jié)嚴重的，將責令其停止從事基本建設大中型項目招投標法律業(yè)務。

　　從事招標投標法律業(yè)務的律師，不僅須有相應執(zhí)業(yè)資格，從事基本建設大中型項目招標投標法律業(yè)務的律師事務所也應具有一定的條件。如為確保律師所就出具的法律意見在客觀上對外能夠承擔法律責任，在《關于律師從事基本建設大中型項目招標投標法律業(yè)務的通知》中明確規(guī)定，從事基本建設大中型項目招標投標法律業(yè)務的律師事務所，必須根據(jù)規(guī)定提取職業(yè)責任風險準備金或者購買職業(yè)責任保險。

　　律師在招標投標中的作用

　　政府采購與招投標活動方式多樣，服務對象廣泛，相關環(huán)節(jié)多，標的涵蓋貨物、工程及服務，涉及方方面面的法律問題。

　　在我國政府采購與招投標活動尚處于起步和摸索階段，律師作為專業(yè)法律工作者，借鑒發(fā)達國家成功經驗，結合我國當前實際，把握市場經濟發(fā)展規(guī)律，在政府采購與招投標領域可以發(fā)揮充分作用，規(guī)范政府采購與招投標行為，同時協(xié)助完善相關立法。

　　就律師在政府采購與招標投標中提供法律服務的范圍，現(xiàn)行法規(guī)未有明確，在司法部與國家計委共同頒布的《關于律師從事基本建設大中型項目招標投標法律業(yè)務的通知》中，就律師從事基本建設大中型項目招投標法律業(yè)務，具體規(guī)定為為招標數(shù)額較大或采取國際招標的建設項目的招投標文件、合同文本提供法律咨詢，審查、修改、制作相關法律文件，以及就招標文件最終文本出具法律咨詢意見書。

　　通過自身開展的律師為招標人或投標人提供的招投標法律服務，我們認為，作為招投標律師在招投標業(yè)務中能夠為當事人提供的法律服務內容很廣泛，就《通知》所規(guī)定的上述內容應當是最基本的，如從主動性服務的角度，律師法律服務應貫穿于招投標活動的全過程，其核心服務內容則包括下述方面：

　　（一）代理發(fā)布招標通告

　　發(fā)布招標通告，是招投標活動的首要環(huán)節(jié)，律師在代理發(fā)布通告前，應就委托機構的主體資格，貨物、工程或項目的合法性，相關政府部門的批準文件等事項開展相應的調查及審查，以確保代理事項及項目在合法有效的前提下順利進行。律師代理發(fā)布招標通告的內容主要包括：

　　代理招標人在國內或國際上有重大影響的報刊雜志或其他媒介上發(fā)布招標通告，載明招標項目的性質與數(shù)量，對投標人的資格要求，招標人名稱及聯(lián)系方式，招標項目的地點與時間要求，獲取招標文件的辦法、地點、時間、費用，投標地點和時間等。

　　如采用邀請招標的，律師還應協(xié)助招標人于規(guī)定日期前向特定的被邀請人發(fā)出投標邀請書。

　　（二）協(xié)助開展資格預審

　　資格預審是招標活動的重要環(huán)節(jié)，通過資格預審工作，可以篩選潛在的投標人，縮小投標人范圍，減輕招標活動中無謂的人力物力損耗，提高效率，加速招標進度。

　　律師在該環(huán)節(jié)可提供的法律服務包括：

　　協(xié)助招標人在有關媒體上發(fā)布資格預審通告，著重載明獲取資格預審文件的辦法、地點和時間，資格預審的日程安排等各項內容；對擬投標的法人或其他組織進行資格預審，審查投標人經營業(yè)績，近年來財務狀況，是否具備提供同類貨物、工程或服務的豐富經驗等，著重審查投標人提交的證明其具有圓滿履行合同能力的證明文件或資料。

　　（三）編制招標文件

　　此階段律師應協(xié)助招標人編制招標文件，起草投標人須知，列明招標項目的性質、數(shù)量、質量、技術規(guī)格，投標價格的要求及其計算方式，投標人應提供的有關資格和資信證明文件，投標保證金數(shù)額及其他形式的擔保，投標文件的編制要求，提交投標文件的方式、地點和截止時間，開標、評標、定標的時間，評標標準及方法等各項內容，就招標文件中表述不準確的內容，律師應協(xié)助審查和修改。此外，編制招標文件過程中，律師還應協(xié)助招標人編制標底，并密封保存，

　　（四）出售招標文件

　　協(xié)助招標人按照招標公告或投標邀請書規(guī)定的時間、地點、價格出售招標文件。

　　（五）澄清及修改

　　在必要時，協(xié)助招標人于提交投標文件截止日期15天前書面通知所有招標文件購買者，對招標文件進行澄清或非實質性修改，完善招標文件，防范可能發(fā)生的爭議，確保招投標活動的順利進行。

　　（六）協(xié)助組織開標

　　開標是招標投標工作的重要環(huán)節(jié)之一。其中招標人應注重和體現(xiàn)的及投標人更關注的是開標的公開、公平、公正。為此，律師應協(xié)助組織開標，并注重在開標每一細節(jié)上體現(xiàn)上述三公原則。應做到：

　　（1）協(xié)助邀請評標委員會成員、投標人代表和有關單位代表參加開標，（2）開標前，驗明標函是否密封完好，并將驗證程序公示，（3）啟封后驗證投標書是否符合招標文件的要求，剔除無效標。

　　實踐中，存在投標人為搶標而臨場隨意變更標書內容，以及投標書中有關技術條款不符合招標文件規(guī)定的技術要求，不具有法人資格的實體以法人名義參與投標，甚至存在投標人之間互相串通，抬高標底等情況。對此，律師應當與評標小組對每份投標書進行嚴格審查，剔除無效標書，確立有效標書，為下一步評標明確范圍。

　　（七）協(xié)助定標

　　定標，是招投標活動的最后一個環(huán)節(jié)，也是最關鍵和需律師嚴加把握的一個環(huán)節(jié)。

　　律師在定標階段可提供的法律服務主要有：

　　1按事先確定的評標辦法，進行評議；

　　實踐中，存在招標人無意中變更評標辦法，直接影響投標活動公正性和嚴肅性的情況，對此，律師應提醒招標人嚴格遵循事先已公布給各投標人的評標辦法，以避免因變更評標辦法而引起的招標糾紛。

　　2依評標辦法擇優(yōu)選定中標人；

　　3正式發(fā)出《中標通知書》；

　　4協(xié)助招標人和中標人按《中標通知書》指定的時間、地點和招標結果簽訂相關采購合同。

　　選定中標人后，律師應協(xié)助招標人，迅速與中標人簽訂相關合同，以便各自的權利義務得到明確。

　　作為招標人的律師應起草和審核擬簽訂的合同文本，落實招投標之后所確定的各條款內容，同時從招標人角度，做到對其經濟利益的切實維護，尤其應把握合同標的驗收標準，結算辦法，違約責任等條款，并切實注意合同在實踐中的可操作性。

　　還須注意的是，律師應把招標文件、招標書、中標通知書等招標投標過程的主要文件約定作為合同的附件，以使一個具體合同條款能夠從中得到印證或體現(xiàn)。

　　對未中標的投標人，律師應協(xié)助招標人退回落標的投標人提交的投標保證金。

　　（八）就招標文件和合同文本出具法律咨詢意見

　　司法部、國家計委共同頒布的《關于律師從事基本建設大中型項目招標投標法律業(yè)務的通知》中明確規(guī)定了基本建設大中型項目法人或其招標代理機構，應當聘請有資格從事招投標業(yè)務的律師就招標文件和有關合同文本出具《法律咨詢意見書》。

　　依據(jù)該通知，律師在出具《法律咨詢意見書》時應做到：

　　1法律咨詢意見書應就招標投標項目的有關內容發(fā)表結論性意見，表明其所依據(jù)的事實和法律；

　　2法律咨詢意見書應當在依據(jù)有關法律、法規(guī)的基礎上，參照司法部和國家計委制定的格式作出全面說明和結論性意見；

　　3對于招標文件所述的有關內容，律師必須依據(jù)有關法律、法規(guī)的規(guī)定對其進行審查；對于某些不夠準確或不完整或暫時不能做到準確或完整的內容，律師可以要求項目法人或投標代理機構對此作出解釋說明或相應的保證，并在法律意見書中作出相應的說明；

　　4律師法律咨詢意見書應在所有招標文件定稿后出具，在意見書出具后，有關招標文件的任何修改應通知律師，如涉及新法律問題或應主管部門要求，律師應發(fā)表補充意見；

　　5法律咨詢意見書應由經辦律師簽字蓋章；

　　6項目法人委托的律師應著重確認項目法人主體、項目及招標文件內容的合法性；

　　7律師出具法律咨詢意見書，應受勤勉盡責義務的約束，不得出具有虛假、嚴重誤導性內容或者有重大遺漏的法律意見。

　　律師為投標人提供法律服務的主要內容

　　律師為投標人提供的法律服務同樣貫穿于招投標活動全過程，投標人律師服務重點在于維護投標人合法權益，確保招投標全過程的公開、公正與公平。

　　1協(xié)助審核招標人主體資格

　　審核招標人主體資格是投標人律師的首要工作。審查重點應包括以下兩項內容：

　　（1）招標人之資格證明，如是項目法人，應審驗其企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，年檢情況；

　　（2）貨物、工程或服務項目的政府批準文件及其有效期。通過上述審驗，審查招標活動的真實有效性，以便投標人在招標人及項目合法有效的基礎上就商業(yè)決策作出正確判斷。

　　2協(xié)助編制投標文件

　　投標文件的編制質量，直接關系到投標人中標的幾率。因此，投標文件既要嚴格依招標文件的要求的格式，體例等編寫，又要注意有所偏重，以將本方優(yōu)勢區(qū)別于其它投標人。律師在此階段可提供的法律服務包括：

　　依據(jù)招標文件之規(guī)定，編制規(guī)范和完整的投標文件，具體包括投標函，載明投標人名稱、聯(lián)系方式、投標人資格、資信證明等證明投標人具有完滿履行合同義務能力的文件，投標項目方案及說明、投標價格、投標保證金或其他形式的擔保等各項內容。

　　3協(xié)助提交投標文件

　　在招標文件規(guī)定的截止時刻前將投標文件密封送達投標地點，要求招標人簽收備案。

　　于投標截止日期前，在必要時，對已提交的投標文件進行修改、補充或更正，特殊情況下撤回投標。

　　4開標過程中的法律服務

　　監(jiān)督開標過程的合法有效性，驗明各標函是否密封完好，協(xié)助投標人唱標并在不超過投標文件記載的范圍或改變投標文件實質性內容的前提下，對唱標進行必要的解釋。

　　5評標及定標過程中的法律服務

　　協(xié)助投標人對評標委員會組成人員的合法有效性進行審查，對評標委員會成員與其他投標人有利害關系的提出異議。

　　6就投標活動及合同文本出具法律咨詢意見

　　著重闡述投標人主體資格、資質等級，投標人以往及現(xiàn)階段生產經營狀況，確認投標保函的內容及出具程序的合法性和規(guī)范性，就投標活動出具全面性和結論性的法律咨詢意見。

　　投標人委托的律師出具法律意見書應說明如下要點：

　　（1）投標人主體資格及資質等級是否符合招標要求，

　　（2）投標人在以往經營活動中是否有重大違約，

　　（3）投標人目前是否有重大訴訟事項，

　　（4）投標人在過去三年內是否有工程質量事故或其他重大事故，

　　（5）如附有投標保函，成本超支保函等有關項目的擔保，

　　律師應審查擔保書的內容及出具的條件，并發(fā)表意見，確認其內容和出具程序的合法性和規(guī)范性。

　　國際招標項目中的法律服務

　　國際招標項目較國內招標更為復雜，涉及的法律問題更加寬泛，因此，作為國際招標項目的代理律師，應對下述三個問題作重點審查和說明：

　　1項目法人、招標代理機構或投標人是否具有國際招投標的資格，是否經過正當審批；

　　2項目本身是否符合國際招標的條件；

　　進行國際招標的各項程序性工作，包括立項、概算和審批文件是否完備和合法；

　　3招投標文件是否存在違反中國法律或社會公共利益內容；

　　是否符合國際慣例和通常的法律實踐程序，索賠、環(huán)保、保險、仲裁和生效等重要條款是否存在潛在問題。

編輯：ani | 閱讀：次

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