編者按招標(biāo)投標(biāo)中主要的法律行為有招標(biāo)行為、投標(biāo)行為和確定中標(biāo)人并發(fā)出中標(biāo)通知書的行為。法學(xué)界一般認(rèn)為，招標(biāo)是要約邀請，而投標(biāo)是要約，發(fā)出中標(biāo)通知書是承諾。我國《合同法》也明確規(guī)定，招標(biāo)公告是要約邀請，但在我國工程采購領(lǐng)域，對招標(biāo)的法律性質(zhì)一直存在著爭論。有的學(xué)者認(rèn)為招標(biāo)是要約，有的學(xué)者認(rèn)為招標(biāo)是要約邀請。這種爭論在《合同法》頒布后仍然存在，而現(xiàn)在也蔓延到政府采購領(lǐng)域。

　　本報于2005年12月30日第425期頭版刊登了何紅鋒、馬超容同志撰寫的《厘清性質(zhì)依法招標(biāo)》一文，作者認(rèn)為招標(biāo)是要約邀請，投標(biāo)是要約，發(fā)出中標(biāo)通知是承諾，并分析、論證了自己的觀點。該文刊發(fā)后，引起了不少讀者的關(guān)注與思考，有讀者來稿對文中的某些觀點提出不同的看法，希望與作者商榷；作者亦針對該讀者的“商榷”主題做出回應(yīng)。正所謂真理越辯越明，我們期待聽到更多的聲音，期待廣大讀者來稿參與。

　　招標(biāo)文件是招標(biāo)投標(biāo)重要的法律文件，是投標(biāo)和評標(biāo)的依據(jù)，也是與中標(biāo)人訂立合同的基礎(chǔ)。招標(biāo)文件一旦發(fā)出，對招標(biāo)人是具有法律約束力的，如果籠統(tǒng)地認(rèn)為招標(biāo)行為是要約邀請，一般沒有法律約束力，這是不正確的。

　　在《厘清性質(zhì)依法招標(biāo)》一文中，作者根據(jù)合同訂立的一般原理，認(rèn)為招標(biāo)是要約邀請，投標(biāo)是要約，發(fā)出中標(biāo)通知是承諾。這在理論上是不存在爭議的。我國《合同法》第十五條規(guī)定了要約邀請的概念，并且列舉了幾種要約邀請，明確招標(biāo)公告屬于要約邀請。但文章進而認(rèn)為，招標(biāo)行為一般沒有法律約束力，招標(biāo)人可以在投標(biāo)有效期內(nèi)進行修改，招標(biāo)人可以拒絕所有投標(biāo)人重新招標(biāo)。認(rèn)為“招標(biāo)投標(biāo)作為訂立合同的一種方式，沒有超出合同締約的范疇，具有很強的民事行為屬性，因此要從民事合同訂立的一般原理來理解招標(biāo)投標(biāo)的法律性質(zhì)。”個人認(rèn)為這是值得商榷的。

　　對招標(biāo)人亦有法律約束力

　　文章中并沒有分析招標(biāo)行為包括哪些環(huán)節(jié)和具備哪些法律文件，而簡單認(rèn)為招標(biāo)行為一般沒有法律約束力，這在招標(biāo)實踐中是容易產(chǎn)生誤導(dǎo)的。招標(biāo)行為從招標(biāo)人發(fā)布招標(biāo)公告到發(fā)出中標(biāo)通知，有一系列的法律行為和法律文件組成，招標(biāo)的主要環(huán)節(jié)包括編制招標(biāo)文件、發(fā)布招標(biāo)公告、資格預(yù)審、出售招標(biāo)文件、招標(biāo)文件的澄清、開標(biāo)、評標(biāo)、中標(biāo)通知等一系列法律行為，每一個環(huán)節(jié)都有法定的程序；招標(biāo)行為的文件包括：招標(biāo)公告、招標(biāo)文件、澄清和修改文件、開標(biāo)記錄、評標(biāo)報告和中標(biāo)通知等，每一份招標(biāo)文件都具有一定的法律效力。

　　我國《合同法》列明招標(biāo)公告為要約邀請，因為招標(biāo)公告不具備合同的主要內(nèi)容，但這并不意味招標(biāo)公告不具有法律約束力。《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，招標(biāo)公告應(yīng)當(dāng)載明招標(biāo)人的名稱和地址，招標(biāo)項目的性質(zhì)、數(shù)量、實施地點和時間，以及獲取招標(biāo)文件的辦法等事項。政府采購招標(biāo)公告的目的在于希望更多的供應(yīng)商參與政府采購招標(biāo)，形成充分的競爭。但招標(biāo)公告不具有合同成立的主要條件，只是邀請供應(yīng)商參加投標(biāo)。所以，招標(biāo)公告屬于要約邀請，對招標(biāo)人不具有合同意義上的約束力。

　　但政府采購的招標(biāo)公告不同于一般的要約邀請，《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，依法必須進行招標(biāo)的項目，其招標(biāo)公告應(yīng)當(dāng)通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介發(fā)布。《政府采購法》規(guī)定，政府采購的信息應(yīng)當(dāng)在政府采購監(jiān)督管理部門指定的媒體上及時向社會公開發(fā)布。招標(biāo)公告的發(fā)布具有法律的強制性，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)公告的規(guī)定發(fā)售招標(biāo)文件。

　　修改招標(biāo)文件的時限

　　招標(biāo)文件屬于要約邀請，那么，招標(biāo)文件對招標(biāo)人是否有法律約束力？招標(biāo)人是否可以在投標(biāo)有效期內(nèi)修改招標(biāo)文件？

　　根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括招標(biāo)項目的技術(shù)要求、對投標(biāo)人的資格審查的標(biāo)準(zhǔn)、投標(biāo)報價要求和評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)等所有實質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款。同時規(guī)定，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件。投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)文件提出的實質(zhì)性要求和條件做出響應(yīng)。評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件確定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，對投標(biāo)文件進行評審和比較。中標(biāo)通知發(fā)出后，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。由此可見，招標(biāo)文件是招標(biāo)投標(biāo)重要的法律文件，是投標(biāo)和評標(biāo)的依據(jù)，也是與中標(biāo)人訂立合同的基礎(chǔ)。招標(biāo)文件一旦發(fā)出，對招標(biāo)人是具有法律約束力的，如果籠統(tǒng)地認(rèn)為招標(biāo)行為是要約邀請，一般沒有法律約束力，這是不正確的。

　　更不解的是，原文認(rèn)為招標(biāo)文件的修改應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)有效期內(nèi)進行，這是完全錯誤的，可能在理解投標(biāo)有效期的含義上出現(xiàn)了偏差。投標(biāo)有效期是招標(biāo)文件規(guī)定的，是要求投標(biāo)人響應(yīng)的投標(biāo)文件的有效期限，在投標(biāo)有效期內(nèi)投標(biāo)人受投標(biāo)文件約束，招標(biāo)人也應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)有效期內(nèi)發(fā)出中標(biāo)通知。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，招標(biāo)人對已發(fā)出的招標(biāo)文件進行必要的澄清或者修改的，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件截止時間至少15日前，以書面形式通知所有招標(biāo)文件收受人；該澄清或者修改的內(nèi)容為招標(biāo)文件的組成部分。同樣，投標(biāo)人在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間前，可以補充、修改或者撤回提交的投標(biāo)文件，并書面通知招標(biāo)人；補充、修改的內(nèi)容為投標(biāo)文件的組成部分。

　　易言之，在開標(biāo)之后無論是招標(biāo)人對招標(biāo)文件，或者投標(biāo)人對投標(biāo)文件都不得進行任何的修改。

　　重新招標(biāo)應(yīng)具備法定情形

　　招標(biāo)文件對投標(biāo)人具有法律約束力，招標(biāo)人也不得任意拒絕所有投標(biāo)而重新招標(biāo)。《招標(biāo)投標(biāo)法》對重新招標(biāo)的情形做了明確的規(guī)定：一是投標(biāo)人少于三個的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依法重新招標(biāo)；二是經(jīng)評標(biāo)委員會評審，認(rèn)為所有投標(biāo)都不符合招標(biāo)文件要求的，可以否決所有投標(biāo)，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依法重新招標(biāo)。《政府采購法》也有規(guī)定，在招標(biāo)采購中，出現(xiàn)下列情形之一的，應(yīng)予廢標(biāo)：（一）符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標(biāo)文件做實質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家的；（二）出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的；（三）投標(biāo)人的報價均超出了采購預(yù)算，采購人不能支付的；（四）因重大變故，采購任務(wù)取消的。廢標(biāo)后，除采購任務(wù)取消情形外，應(yīng)當(dāng)重新組織招標(biāo)。根據(jù)法律規(guī)定，廢標(biāo)后重新招標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合法定情形。所以，招標(biāo)人拒絕所有投標(biāo)重新招標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合法定情形。

　　招標(biāo)投標(biāo)作為合同訂立的一種方式，符合合同訂立的一般原理，但不能簡單地從民事合同訂立的一般原理來理解招標(biāo)投標(biāo)的法律性質(zhì)。民事合同的訂立以雙方當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)，而招標(biāo)行為具有法定性和強制性；民事合同訂立過程造成的締約上的過失，產(chǎn)生民事的賠償責(zé)任，而招標(biāo)過程的違法行為，除民事賠償責(zé)任外，還可能承擔(dān)行政責(zé)任，甚至刑事責(zé)任。當(dāng)政府采購采用招標(biāo)方式訂立政府采購合同時，其招標(biāo)行為屬于《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的調(diào)整范圍，已經(jīng)超出《合同法》關(guān)于合同訂立的一般規(guī)定。

　　針鋒相對

　　●招標(biāo)的主要環(huán)節(jié)包括編制招標(biāo)文件、發(fā)布招標(biāo)公告、資格預(yù)審、出售招標(biāo)文件、招標(biāo)文件的澄清、開標(biāo)、評標(biāo)、中標(biāo)通知等一系列法律行為。

　　●我國《合同法》列明招標(biāo)公告為要約邀請，因為招標(biāo)公告不具備合同的主要內(nèi)容，但這并不意味招標(biāo)公告不具有法律約束力。

　　●當(dāng)采用招標(biāo)方式訂立政府采購合同時，其招標(biāo)行為屬于《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的調(diào)整范圍，已經(jīng)超出《合同法》關(guān)于合同訂立的一般規(guī)定。

　　●不包括開標(biāo)、評標(biāo)、中標(biāo)通知等，因為這些行為在《招標(biāo)投標(biāo)法》中是規(guī)定在與招標(biāo)并列的其他內(nèi)容中的，與招標(biāo)行為并無從屬關(guān)系。

　　●筆者一直認(rèn)為招標(biāo)行為沒有合同約束力，但有其他法律約束力。法律約束力的范圍遠大于合同約束力，兩者不是一個概念。

　　●既然政府采購合同適用于《合同法》，當(dāng)然要從民事合同訂立的一般原理來理解招標(biāo)投標(biāo)的法律性質(zhì)。

　　針對上文讀者的來稿，編輯聯(lián)系了原文作者之一的南開大學(xué)教授何紅鋒。面對“商榷”之題，何紅鋒回應(yīng)??

　　需要準(zhǔn)確理解幾個概念

　　發(fā)布招標(biāo)公告的行為是要約，而發(fā)布招標(biāo)公告的含義與公開招標(biāo)的含義，即“公開招標(biāo)，是指招標(biāo)人以招標(biāo)公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標(biāo)”基本一致。

　　由于對招標(biāo)性質(zhì)的不同理解，會導(dǎo)致招標(biāo)人、投標(biāo)人承擔(dān)不同的法律責(zé)任。因此，招標(biāo)性質(zhì)的明確，在政府采購中具有重要意義。可以說，某些觀點的分歧，是源于對概念的不同理解。

　　對招標(biāo)概念的理解

　　王周歡同志認(rèn)為，“招標(biāo)行為從招標(biāo)人發(fā)布招標(biāo)公告到發(fā)出中標(biāo)通知，有一系列的法律行為和法律文件組成，招標(biāo)的主要環(huán)節(jié)包括編制招標(biāo)文件、發(fā)布招標(biāo)公告、資格預(yù)審、出售招標(biāo)文件、招標(biāo)文件的澄清、開標(biāo)、評標(biāo)、中標(biāo)通知等一系列法律行為”。我國《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》沒有對招標(biāo)的概念進行界定，但《招標(biāo)投標(biāo)法》第十條對公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)做出了規(guī)定：“公開招標(biāo)，是指招標(biāo)人以招標(biāo)公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標(biāo)。邀請招標(biāo)，是指招標(biāo)人以投標(biāo)邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標(biāo)。”從這一界定看，法律是把公開招標(biāo)或者邀請招標(biāo)作為一個行為理解的，這與王周歡同志的理解有很大的不同。

　　當(dāng)然，所有的行為從具體操作上無疑具有絕對的無限可分性，就像物質(zhì)具有絕對無限可分性一樣，但絕不包括開標(biāo)、評標(biāo)、中標(biāo)通知等，這些行為在《招標(biāo)投標(biāo)法》中是規(guī)定在與招標(biāo)并列的其他內(nèi)容中的，與招標(biāo)行為并無從屬關(guān)系。當(dāng)然，有時人們也對招標(biāo)做廣義理解，本人在拙作《招標(biāo)投標(biāo)法研究》（南開大學(xué)出版社2004年出版）中做了詳細分析。但此次討論的招標(biāo)和立法意義上的招標(biāo)顯然不是廣義招標(biāo)的含義。

　　對要約邀請的理解

　　筆者冒昧地認(rèn)為：王周歡同志用《合同法》規(guī)定的招標(biāo)公告為要約邀請，招標(biāo)是一系列行為，以此否定招標(biāo)是要約邀請的結(jié)論。筆者有兩點需要說明：第一，《合同法》對此的規(guī)定由于立法者對招標(biāo)投標(biāo)的了解不夠而產(chǎn)生了邏輯問題。因為，招標(biāo)的方式有兩種，只有公開招標(biāo)有招標(biāo)公告，邀請招標(biāo)只有投標(biāo)邀請書，招標(biāo)公告與投標(biāo)邀請書在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是完全一樣的，《合同法》的規(guī)定遺漏了邀請招標(biāo)。第二，按照《合同法》將要約邀請解釋為“希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示”，這明顯將其理解為一種行為，但是招標(biāo)公告僅僅是一份書面文件，如果不發(fā)布是不會成為要約邀請這一行為的。準(zhǔn)確地講，發(fā)布招標(biāo)公告的行為是要約，而發(fā)布招標(biāo)公告的含義與公開招標(biāo)的含義，即“公開招標(biāo)，是指招標(biāo)人以招標(biāo)公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標(biāo)”基本一致。

　　基于以上理解，筆者認(rèn)為公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)是要約邀請，即招標(biāo)是要約邀請。對此，民法學(xué)界的認(rèn)識是一致的，如王家福、梁彗星等學(xué)者指出“對招標(biāo)的性質(zhì)，各國合同法均認(rèn)為它是一種要約邀請”（王家福主編、梁彗星副主編：《中國民法學(xué)?民法債權(quán)》，法律出版社1991年出版，第286頁）；高爾森教授的比較研究中也指出，“招標(biāo)是要約邀請”（高爾森著：《英美合同法綱要（修訂版）》，南開大學(xué)出版社1997年出版，第10頁）。

　　王周歡同志認(rèn)為：“招標(biāo)投標(biāo)作為合同訂立的一種方式，符合合同訂立的一般原理，但不能簡單地從民事合同訂立的一般原理來理解招標(biāo)投標(biāo)的法律性質(zhì)。民事合同的訂立以雙方當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)，而招標(biāo)行為具有法定性和強制性……”筆者不以為然。《政府采購法》第四十三條明確規(guī)定：“政府采購合同適用《合同法》。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。”既然政府采購合同適用《合同法》，當(dāng)然要從民事合同訂立的一般原理來理解招標(biāo)投標(biāo)的法律性質(zhì)。政府采購合同是自愿訂立的，當(dāng)然就不是強制訂立的，國家規(guī)定的必須招標(biāo)的采購項目（包括建設(shè)項目），是對采購人（招標(biāo)人）而言的，這樣簽訂的合同并不違反合同的自愿原則。

　　對投標(biāo)有效期的理解

　　在投標(biāo)有效期內(nèi)，招標(biāo)人不得修改招標(biāo)文件，這一點，筆者的理解與王周歡同志的理解相同，但需要說明的是，王周歡同志對投標(biāo)有效期的理解有誤。王周歡同志認(rèn)為，“投標(biāo)有效期是招標(biāo)文件規(guī)定的，要求投標(biāo)人響應(yīng)的投標(biāo)文件的有效期限，在投標(biāo)有效期內(nèi)投標(biāo)人受投標(biāo)文件約束，招標(biāo)人也應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)有效期內(nèi)發(fā)出中標(biāo)通知”。立法上設(shè)定投標(biāo)有效期的目的是投標(biāo)人開具投標(biāo)保函的有效期而設(shè)，世界銀行的理解如此，我國的規(guī)定也是如此。國家發(fā)改委等七部委發(fā)布的《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第四十條規(guī)定：“投標(biāo)有效期從提交投標(biāo)文件截止日起計算。”

　　對合同約束力的理解

　　這里首先需要進行更正，王周歡同志臆想“原文認(rèn)為招標(biāo)行為一般沒有法律約束力”，筆者一直認(rèn)為招標(biāo)行為沒有合同約束力，但有其他法律約束力。法律約束力的范圍遠大于合同約束力，兩者不是一個概念。合同約束力的主要表現(xiàn)是追究合同責(zé)任，但法律約束力則既包括追究合同責(zé)任，也包括追究行政責(zé)任和刑事責(zé)任，以及其他民事責(zé)任。沒有合同責(zé)任，仍然可能有其他責(zé)任。就像作為要約邀請的虛假廣告，要追究廣告商或者廣告主的合同責(zé)任是困難的（在現(xiàn)實中確實有這樣的訴訟，但相關(guān)主體都沒有承擔(dān)合同責(zé)任），但監(jiān)督部門可以對相關(guān)主體進行行政處罰。

　　正是基于以上分析，筆者認(rèn)為，一般情況下即使招標(biāo)人（采購人）有過錯，導(dǎo)致廢標(biāo)，也不應(yīng)當(dāng)由招標(biāo)人（采購人）承擔(dān)合同責(zé)任。首先，我們看一下《政府采購法》第三十六條的規(guī)定：“在招標(biāo)采購中，出現(xiàn)下列情形之一的，應(yīng)予廢標(biāo)：（1）符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標(biāo)文件做實質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家的；（2）出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的；（3）投標(biāo)人的報價均超過了采購預(yù)算，采購人不能支付的；（4）因重大變故，采購任務(wù)取消的。廢標(biāo)后，采購人應(yīng)當(dāng)將廢標(biāo)理由通知所有投標(biāo)人。”很明顯，出現(xiàn)規(guī)定的廢標(biāo)情況的，采購人只有將廢標(biāo)理由通知所有投標(biāo)人的義務(wù)，沒有承擔(dān)合同賠償責(zé)任的義務(wù)（出現(xiàn)廢標(biāo)，投標(biāo)人肯定有損失）。有的同志說，規(guī)定可以廢標(biāo)的情況，責(zé)任不在采購人。筆者不同意這一看法。從《合同法》角度看，第（4）種情況，責(zé)任無疑在采購人，因為供應(yīng)商與上級機關(guān)無任何關(guān)系，與上級機關(guān)如何協(xié)調(diào)是采購人的責(zé)任。第（2）種情況顯然包括了采購人的責(zé)任。第（1）和第（3）種情況，則責(zé)任往往是采購人的。投標(biāo)人的報價均超過了采購預(yù)算，采購人不能支付的，往往是過低估計市場行情或者預(yù)算編制過低的結(jié)果；符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標(biāo)文件做實質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家的，往往是采購人要求過高的結(jié)果。筆者曾遇到過真實的情況，某項目包括了兩個專業(yè)，采購人要求投標(biāo)人同時具備這兩個專業(yè)的特級資質(zhì)，但全國范圍內(nèi)，同時具備這兩個專業(yè)特級資質(zhì)的單位只有一家。因此，我們能夠得出結(jié)論，即使是由于采購人的過錯導(dǎo)致廢標(biāo)的，也不應(yīng)當(dāng)追究采購人的責(zé)任。當(dāng)然，這里有一個非常重要的界線，即尚未發(fā)出中標(biāo)通知書。

　　如果由于采購人的過錯導(dǎo)致廢標(biāo)，追究采購人的其他法律責(zé)任，甚至刑事責(zé)任，則是可能的。這在《政府采購法》的“法律責(zé)任”一章中有明確的規(guī)定。如第七十一條規(guī)定，擅自提高采購標(biāo)準(zhǔn)的，要追究行政責(zé)任，而擅自提高采購標(biāo)準(zhǔn)有可能導(dǎo)致競爭減弱，符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標(biāo)文件做實質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家，無需追究采購人的民事責(zé)任。

　　得出結(jié)論

　　招標(biāo)應(yīng)當(dāng)是要約邀請，在未進行承諾前對招標(biāo)人沒有合同約束力，這決定了采購人不應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)行為承擔(dān)合同責(zé)任。當(dāng)然，作為要約邀請，它是要約和承諾的基礎(chǔ)，如果招標(biāo)結(jié)束，當(dāng)事人訂立采購合同了，當(dāng)然是以招標(biāo)文件和投標(biāo)文件為依據(jù)的，但這改變不了招標(biāo)行為的性質(zhì)。采購人不承擔(dān)合同責(zé)任并不意味著無需承擔(dān)其他法律責(zé)任。